在构筑工程合同中，现实施工人指的是现实进行工程施工的幼我或企业，他们可能直接参加了工程的建设活动，蕴含施工组织、施工治理、施工作业等。现实施工人可能是与发包方或承包方签定合同的一方，也可能是通过转包、分包或挂靠等方式参加到工程中来的。出于对农夫工利益的；，司法赋予了现实施工人突破合同相对性的权势，能够凌驾总包直接对发包人直接主张有关权势。相对于转包、分包的大局参加的现实施工人，挂靠关系往往对发包人是不成知的；因而，对于通过挂靠来参加现实施工的现实施工人，其是否能突破合同相对性向发包方直接主张有关权势呢？
凭据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用司法问题的诠释（一）》第四十三条划定，现实施工人能够突破合同相对性准则要求发包人在欠付工程款领域内承担责任，但现实施工人的领域仅限于转包和违法分包两种关系，不蕴含借用资质及多层转包、违法分包关系中的现实施工人 。
凭据前述划定可知，在建设工程施工合同纠纷案件中，现实施工人能否突破合同相对性准则直接向发包人主张权势，取决于其是否属于转包或违法分包关系中的现实施工人。对于挂靠关系中的现实施工人，通常不具备突破合同相对性提告状讼的主体资格 。
在司法实际中，最高人民法院的裁判概想也批注，在挂靠施工情景中，存在两个分歧性质、分歧内容的司法关系，即建设工程司法关系和挂靠司法关系。凭据合同相对性准则，各方的权势使命关系应凭据有关合同别离处置。若是挂靠人未能提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，则即便认定挂靠报答案涉工程的现实施工人，其也无权突破合同相对性，直接向发包人主张建设工程合同权势 。
因而，若是总包与包工头之间组成挂靠关系，包工头作为现实施工人，通常不能突破合同相对性准则直接向发包人主张权势。除非有特殊情况，好比发包人在订立合同时明知挂靠事实并且赞成，此时挂靠人可能有权直接向发包人主张权势，但这必要挂靠人提供充分的证据来证明发包人的明知和赞成。在没有这种特殊情况下，挂靠的现实施工人应凭据合同相对性准则，向其合同相对方主张权势。
在构筑行业中，总包将部门工程委托给包工头的情况比力常见，但这种行为是否组成挂靠关系，必要凭据具体情况进行判断。在具体案件中，法院会凭据投标保障金的缴纳主体和资金起源、现实施工人是否以承包人的委托代理人身份签定合同、现实施工人有没有与发包人就合同事宜进行协商等成分进行综合判断，以确定是属于挂靠还是转包。
凭据最高人民法院的裁判概想，分辨转包和挂靠重要应从现实施工人（挂靠人）是否参加了投标和合同订立阶段的活动来加以判断。若是现实施工人在投标和合同订立阶段就参加其中，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签定合同，那么这通常被认定为挂靠关系。
在现实操作中，若是总包与包工头之间的合作是基于包工头自身的施工行列和能力，并且包工头是以总包的名义承接工程，同时总包对工程质量、技术、工期和安全进行监控，那么这种情况可能更靠近于挂靠关系。但若是包工头仅作为工人的代表组织施工，并且与总包之间存在雇佣关系，那么这可能不组成挂靠关系。
值妥贴心的是，挂靠行为在司法上是存在风险的，由于挂靠可能导致工程质量、安全等问题，并且一旦产生纠纷，责任的划分可能会变得复杂。因而，无论是总包还是包工头，在进行合作时都应该明确双方的权势和使命，预防因不清澈的合作关系而导致的司法风险。
（起源：北京总部 左传浩）
